Marion Depadt-Bels Avocate associée Cabinet Gramond & Associés

Les SMS émis ou reçus sur un portable professionnel sont consultables par l’employeur.

Le débauchage de salariés est une situation que rencontrent fréquemment les entreprises qui évoluent dans des contextes fortement concurrentiels, ou dont l’activité requiert des compétences rares. Si le débauchage de salariés peut rapidement mettre à mal l’activité d’une société, il n’est pas en lui-même condamnable. Il le devient, en revanche, lorsqu’il entraîne une désorganisation de l’entreprise ou s’accompagne de comportements déloyaux. Encore faut-il prouver de tels agissements, ce qui n’est pas toujours chose aisée.

C’est le mode de preuve retenu dans une affaire de ce type qui a donné l’occasion à la Cour de cassation de se prononcer sur la possibilité, pour un employeur, d’accéder aux SMS d’un de ses anciens salariés parti à la concurrence. Newedge Group, filiale de la Société générale, victime de plusieurs débauchages par la société GFI, a fait procéder, après y avoir été autorisée par une ordonnance sur requête, à un constat au siège de la société GFI ainsi que sur les outils de communication qu’elle avait mis à la disposition de ses anciens salariés. Or, s’il commence à être bien établi, au regard des décisions rendues ces dernières années, que l’accès aux e-mails non identifiés comme « personnels » est autorisé, l’accès aux SMS posait la question sous un angle nouveau. Le défendeur faisait valoir plusieurs arguments non dénués d’intérêt pour tenter d’écarter les SMS des débats. La société GFI soutenait tout d’abord que, au regard de la charte d’utilisation des moyens de communication électronique, les SMS reçus ou émis par les salariés sur les téléphones mobiles ne pouvaient pas être considérés comme des « moyens de communication électronique ».

La société GFI faisait, par ailleurs, valoir qu’il n’était pas possible, en l’absence de champ « objet », d’identifier comme personnel un SMS, espérant obtenir une infirmation de l’arrêt d’appel qui avait décidé que, de la même façon que les courriels, les SMS non identifiés « personnels » pouvaient faire l’objet de recherches pour des motifs légitimes. La société GFI soutenait enfin que l’enregistrement de SMS à l’insu de l’émetteur et du destinataire, notamment en dehors des lieux et horaires de travail, constituait un procédé de preuve déloyal. 

Aucun de ces arguments n’a été retenu par la Cour de cassation. Celle-ci a, dans un attendu extrêmement clair, posé le principe selon lequel « les messages écrits (SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels ».

Les SMS pourraient donc être utilisés, dans les contentieux, à titre de preuve, comme cela est déjà le cas pour les courriels ou les clés USB connectés à un ordinateur professionnel (lire également, « Au-delà du poste de travail »). Il est toutefois essentiel de noter que dans cette affaire la société Newedge Group avait encadré l’utilisation des moyens de communication par une charte et un règlement intérieur qui précisaient notamment que les messages envoyés et reçus pouvaient  être conservés, qu’ils pouvaient faire l’objet de recherches par mots-clés, que seul un usage raisonnable à titre privé était toléré et que seuls les messages comportant le mot-clé « personnel » étant considérés comme privés. Il ne peut être exclu qu’une décision différente aurait été rendue si de telles précautions n’avaient pas été prises pour informer les salariés sur les conditions d’utilisation des « moyens de communication électronique » mis à disposition par leur employeur.