Olivier Iteanu, Avocat à la Cour, chargé d’enseignement à l’université Paris-I-Sorbonne

Le Freedom Act apparaît comme une opération de séduction du président des Etats-Unis à l’égard de son électorat, mais il n’est pas la fin du Patriot Act, loin s’en faut.

Le 2 juin 2015, le 114e Congrès des Etats-Unis d’Amérique votait la Loi intitulée USA Freedom Act*. Le jour suivant, France Info titrait : « Etats-Unis : le Freedom Act met fin à la surveillance de masse à grande échelle. » De fait, ce nouveau texte de loi était présenté comme le remplaçant du fameux « USA Patriot Act » de 2001, mettant fin à ce que certains dénonçaient comme des excès de surveillance.

Rappelons que le Patriot Act est un texte promulgué le 26 octobre 2001, trois semaines après les attentats du 11 septembre, instituant une surveillance forte sur les réseaux numériques. En particulier, cette loi a mis en place un système de recueil des données auprès des prestataires techniques de l’Internet sur injonction d’un juge saisi par le FBI ou une autorité administrative américaine.

On est passé ainsi en 2001, de l’écoute téléphonique à l’interception et surtout la captation de données. En effet, en dépit de son traitement judiciaire, qui rendait la démarche par définition publique, le texte soumettait le juge et le prestataire à un strict secret, celui de ne pas révéler le motif de la captation de données. Les trois principales critiques concernaient son extrême généralité, puisque peuvent être recueillies par les « services » de l’Etat américain, toutes données sur toutes personnes de toutes nationalités soupçonnées, notamment, de terrorisme. En outre, tous prestataires ayant un lien avec les Etats-Unis, même si les serveurs étaient physiquement installés hors des Etats-Unis, étaient susceptibles de recevoir de telles injonctions. Enfin, le manque de garantie donné au citoyen et l’inconnu relatif aux personnes destinataires des données et leur durée de conservation inconnue, constituaient la troisième critique.

Peu de changements

Autant le dire de suite, ce système est toujours en place dans la nouvelle loi. La section 5 de la Loi Freedom Act dispose clairement que cette Loi « amends the USA Patriot Act » de 2005, ce qui ne nécessite pas de traduction en français, « to extend [it] until December 15, 2019 ». En second lieu, la deuxième fausse idée est de laisser croire que cette Loi ne porte que sur la collecte massive de métadonnées téléphoniques comme on a pu le lire ici ou là. Or, pour la première fois, le Freedom Act traite de manière distincte le recueil de « business records » consistant en des métadonnées téléphoniques. La Loi améliore la position des citoyens américains en imposant désormais au FBI de poser un filtre, pour la collecte des métadonnées téléphoniques, et interdit dès lors, la collecte massive et indifférenciée de données. Elle impose aussi des contraintes différentes selon que leur collecte est faite en continu sur une certaine durée ou ponctuelle. Le Freedom Act impose la même obligation générique de critère de sélection au FBI pour tous les autres « business records ». Le Freedom Act est loin d’être une renonciation à l’exercice du pouvoir des représentants de l’Etat américain. Ainsi, il renforce le pouvoir de l’Attorney Général qui, en cas d’urgence, peut se passer de décision préalable du juge, exiger la communication de tous « business records » et n’obtenir l’aval d’un juge qu’a posteriori. Il confère l’impunité, non seulement aux personnes fournissant les « business records » à la demande des autorités, mais aussi à ceux qui leur fournissent des moyens et les assistent dans cette tâche. Enfin, il n’évoque que très peu les dispositions relatives aux « acquisitions targeting persons outside the United States » (50 USC 1881a), pour lesquelles aucun critère spécifique de sélection n’est exigé, ni aucune autorisation judiciaire préalable, sauf pour apporter des garanties additionnelles aux citoyens américains qui seraient mentionnées à l’occasion de ces « acquisitions » ciblant des personnes en dehors du territoire américain.

* Le titre de la Loi est un acronyme : Uniting and Strengthening America by Fulfilling Rights and Ensuring Effective Discipline Over Monitoring