L’ordonnance n°2021-650 du 26 mai 2021 a supprimé l’obligation de déclaration préalable auprès de l’Arcep pour les opérateurs télécoms dans un souci d’allègement des formalités administratives… au détriment de notre souveraineté numérique. Une tribune d’Olivier Iteanu, avocat à la Cour d’appel de Paris.

On aurait pu croire que depuis quelques mois, par les discours entendus ici ou là, nos politiques s’étaient enfin réveillés sur le thème de la souveraineté numérique de l’Europe et de la France.

Il est vrai que l’enjeu est de taille, comme l’a rappelé dans un autre domaine la question énergétique à l’occasion de la guerre menée par Vladimir Poutine.

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Pour le numérique, cet enjeu est tout simplement de savoir où se trouvent les pouvoirs de décision de ces entreprises qui servent en services les populations européennes. Or, en l’occurrence, ce pouvoir de décision est hors de l’Union européenne et très majoritairement aux Etats-Unis d’Amérique.

Dans ces conditions, les questions fiscales, de droit social, voire même de droit applicable aux services rendus, ne sont que les symptômes d’un mal dont la cause est l’omniprésence des groupes américains, notamment les Gafam, et l’absence de solutions alternatives européennes.

La souveraineté numérique est donc avant tout une question politique et le droit ne peut-être qu’un instrument au service du politique pour aider à l’émergence d’une alternative d’entreprises européennes et une limitation des monopoles.

Or, entre 2000 et 2007, la Commission européenne Barroso a laissé entrer dans l’Union européenne les Google, Facebook et consorts sans jamais leur imposer des contraintes qui par ailleurs et dans certains cas, s’imposaient à leurs concurrents européens. Le résultat est celui qu’on connaît. La création d’un oligopole numérique Made in USA.

« La souveraineté numérique est avant tout une question politique »

Pourtant, un secteur d’activité s’est trouvé depuis sa libéralisation en 1998, protégé. C’est celui des télécoms et de leurs opérateurs devenus opérateurs de communications électroniques. Aux termes de la Loi « l’établissement et l’exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques [étaient] sont libres sous réserve d’une déclaration préalable auprès de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes (Arcep)… »

En effet, d’abord soumis à une licence individuelle dès 1997 puis à déclaration obligatoire à partir de 2004, ces opérateurs s’engageaient par la licence ou leur déclaration à l’Arcep à respecter un cahier des charges joint à l’arrêté d’autorisation. Ce cahier des charges leur imposait de s’organiser pour contribuer à protéger la Nation et sa sécurité, par exemple par l’obligation de répondre aux autorités publiques en termes d’interceptions (ex-écoutes) judiciaires ou de sureté, ou rappelant l’obligation de respect des droits des consommateurs et des citoyens (vie privée), l’ensemble de ces obligations étant appelées les exigences essentielles.

Vers une destruction des emplois européens

Cette obligation de déclaration, si elle n’était pas respectée, était sanctionnée par la Loi d’une peine d’emprisonnement d’un an et d’une amende d’un maximum de 75 000 euros, outre le prononcé d’interdictions professionnelles de cinq ans au plus, outre la possible confiscation des matériels. Quant au cahier des charges, s’il n’était pas respecté, cela pouvait donner lieu à procédure devant l’Arcep avec des sanctions pouvant aller jusqu’au l’interdiction d’accéder au marché.

Bien sûr, on pourrait regretter que cette réglementation n’ait pas été mieux appliquée durant le temps de son existence. Ainsi, lors de l’arrivée sur le marché européen de Skype qui refusait la déclaration obligatoire, la presse s’est faite l’écho d’enquêtes ouvertes par le Parquet qui n’ont jamais donné lieu à poursuites, chose qui ne serait probablement jamais arrivée aux Etats-Unis sur une entreprise européenne en était venue à contrecarrer une législation locale. On peut cependant constater que tous les opérateurs américains de télécoms arrivés après 1998, se sont soumis à cette réglementation, aux licences et déclarations.

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Sur le plan des réponses attendues aux défis de la souveraineté numérique, ce dispositif réglementaire apportait donc des réponses concrètes. Les acteurs du marché se soumettaient à des contraintes correspondant à nos valeurs et intérêts sous le contrôle d’un gendarme, l’Arcep, pouvant sanctionner ceux qui ne s’y soumettaient pas. On aurait pu même espérer que d’autres catégories d’acteurs pourraient rejoindre ce dispositif vertueux, à savoir les datacenters et les hébergeurs de nos données.

Mais voilà, l’hallali est venu d’une Ordonnance prise le 26 mai 2021 par le pouvoir exécutif sur autorisation du Parlement français, transposant une Directive européenne de 2018 en vue d’établir un code des communications électroniques européenne. Cette Ordonnance supprime simplement le dispositif des déclarations obligatoires.

Ainsi donc, on en revient à un système purement ultra-libéral qui a fait ses preuves dans de nombreux autres domaines, aboutissant à la destruction des entreprises et emplois européens au profit d’entreprises d’outre-Atlantique. Ce nouvel évènement nous montre à quel point le législateur européen n’a décidément rien compris aux enjeux de la souveraineté numérique condamné à demeurer un thème de discours ou une posture de plateau de télévision. C’est Albert Camus qui déclarait que « l’habitude du désespoir est plus terrible que le désespoir lui-même ».

 

(1) qui sera intégré plus tard à la partie réglementaire du Code des Postes et Communications électroniques